A
1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte analisou a
Apelação Cível n° 2013.017306-6, interposta por Francisco Nobre Filho
em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da
comarca de Florânia, que, nos autos da Ação Civil Pública Por Ato de
Improbidade Administrativa nº 0000088-07.2005.8.20.0139, proposta pelo
Ministério Público e pelo Município de Florânia, julgou o pedido
parcialmente procedente para condenar o demandado nas sanções de
pagamento de multa civil no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil
reais), corrigida monetariamente de acordo com o art. 1º-F da Lei nº.
9.494/97, a partir da publicação da sentença, bem como de proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de 03 (três) anos, nos termos dos arts. 11 e 12, III, da Lei nº.
8.429/92.
“Acordam
os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio
Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em dissonância parcial com o
parecer da 20ª Procuradoria de Justiça, conhecer e dar provimento
parcial ao recurso, tão só para reduzir a sanção de pagamento de multa
civil para o valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida, nos
termos do voto do relator que integra este acórdão”, traz a decisão publicada no Diário da Justiça Eletrônico desta quarta-feira, 04 de fevereiro de 2016.
Confira a Decisão na íntegra:
Apelação Cível n° 2013.017306-6
Origem : Vara Única da comarca de Florânia/RN.
Apelante : Francisco Nobre Filho
Advogado : Francisco Nobre de Almeida Neto
Apelado : Ministério Público e outro
Advogado : Magnus Kelly Lourenço de Medeiros
Relator : Juiz JARBAS BEZERRA (convocado)
EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. APELAÇÃO. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL, CERCEAMENTO DE DEFESA E SENTENÇA ULTRA PETITA. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. ALEGAÇÃO DE PEDIDO IMPOSSÍVEL EM RAZÃO DO ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LACP. INCONSISTÊNCIA. CAUSA DE PEDIR REFERENTE À NEGLIGÊNCIA NA ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM EVENTUAL PEDIDO EXPRESSO VOLTADO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONDUTA ENQUADRÁVEL COMO ATO DE IMPROBIDADE. PRECEDENTES DO STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 282, VI, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INICIAL ACOMPANHADA DE DOCUMENTOS E REQUERIMENTO PARA PRODUÇÃO DE PROVAS. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL POSTERIOR NO MESMO SENTIDO, COM JUNTADA DE DOCUMENTOS APTOS A DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DE ILÍCITO QUALIFICADO. OPORTUNIZAÇÃO AO DEMANDADO DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA AO RECEBIMENTO DA AÇÃO. INÉRCIA DO RECORRENTE. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA. FACULDADE DO MAGISTRADO CONDUTOR DO PROCESSO. APELANTE QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM APONTAR EM QUE RESIDIRIA O PREJUÍZO. PRECEDENTES. PRETENSÃO DE ANULAR A SENTENÇA TENDO EM VISTA O ENQUADRAMENTO LEGAL DIVERSO DO QUE FORA REQUERIDO. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO ULTRA OU EXTRA PETITA. POSSIBILIDADE OUTORGADA AO JUIZ NA INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA INICIAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO SOCIAL E INTERESSE PÚBLICO. DESCABIMENTO DA ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. PRETENSÃO RESSARCITÓRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A RESPONSABILIZAÇÃO POR ATOS VIOLADORES DE PRINCÍPIO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DANO PARA CONFIGURAÇÃO DO TIPO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES AO RECONHECIMENTO DO ILÍCITO. ANÁLISE DO VALOR IMPUTADO A TÍTULO DE MULTA CIVIL. DESPROPORCIONALIDADE. CRITÉRIOS DO ART. 12, CAPUT E INCISO III DA LEI 8.429/92. REDUÇÃO DA MULTA CIVIL. REFORMA DA SENTENÇA TÃO SÓ NA PARTE QUE FIXOU A MULTA CIVIL NO VALOR DE R$ 50.000,00. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em dissonância parcial com o parecer da 20ª Procuradoria de Justiça, conhecer e dar provimento parcial ao recurso, tão só para reduzir a sanção de pagamento de multa civil para o valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida, nos termos do voto do relator que integra este acórdão.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Francisco Nobre Filho em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da comarca de Florânia, que, nos autos da Ação Civil Pública Por Ato de Improbidade Administrativa nº 0000088-07.2005.8.20.0139, proposta pelo Ministério Público e pelo Município de Florânia, julgou o pedido parcialmente procedente para condenar o demandado nas sanções de pagamento de multa civil no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), corrigida monetariamente de acordo com o art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, a partir da publicação da sentença, bem como de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos, nos termos dos arts. 11 e 12, III, da Lei nº. 8.429/92.
Ainda, modificou a medida cautelar de indisponibilidade de bens de fls. 753/759, apenas para reduzi-la ao montante de bens suficientes para garantir a execução, bem como condenou o demandado ao pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários.
Em suas razões, de fls. 984/1.026, o Apelante alega, preliminarmente, a inépcia da inicial, em face da impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que a exordial aborda questões de ordem tributária que não podem ser discutidas no âmbito da Ação Civil Pública, como a suposta ofensa ao art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, pela imputada omissão na cobrança de ISS em realização de obra pública e a sua ausência de registro junto ao INSS, tendo em vista o previsto no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº. 7.347/1985.
Ainda para fundamentar o pleito de inépcia da inicial, defende que a exordial se baseou em relatório de auditoria apócrifo que não serve para demonstrar a verdade dos fatos, de modo que não poderia ser conhecida, por ofensa ao art. 282, VI, do Código de Processo Civil.
Defende que o magistrado sentenciante labora em equívoco por fundamentar sua motivação em documentos enviados pelo Tribunal de Contas do Estado, sobretudo o relatório de fls. 705/706 e o Parecer o Ministério Público de Contas, juntados após a apresentação de contestação, sem ofertar ao Recorrente a oportunidade de falar sobre os mesmos, o que representa cerceamento do seu direito de defesa.
Reforça o seu entendimento pela ocorrência do cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide e o indeferimento de realização de perícia contábil e expedição de Ofícios requeridos na contestação e em outras petições, direcionados ao INSS, TRT 21ª Região, à CAERN, COSERN, à Secretaria de Finanças do Município, ao Banco do Brasil e a sociedade empresária RF Oftálmica.
Aduz que a sentença foi ultra petita, na medida em que condenou o Apelante em dispositivo legal diverso do imputado pelos Apelados.
Afirma que foi condenado em razão de supostamente ter praticado as condutas de: 1) emissão de cheque sem fundos; 2) ausência de disponibilidade de caixa; 3) falta de comprovação das despesas realizadas e; 4) ausência de realização de prévio empenho às despesas.
Sustenta, contudo, que a interpretação de tais condutas foi errada, na medida em que, em relação à primeira – emissão de cheque sem fundos – , o que houve, em verdade, foi um desencontro no planejamento contábil do Poder Público municipal à época, uma vez que somente teria havido atraso em decorrência do adiamento do repasse do FPM relativo à gestão 2001/2004, mas que a obrigação foi adimplida, sendo tal fato alheio à vontade do Apelante, sem culpa ou dolo do mesmo e, ainda, sem dano ao erário.
Quanto à condenação por ausência de disponibilidade em caixa, falta de comprovação das despesas realizadas e ausência de realização de prévio empenho às despesas, ressalta mais uma vez que a sentença se baseou de modo equivocado em informações do TCE/RN que não restaram comprovadas e utilizadas à revelia do Apelante, revelando que a sentença teria sido ultra petita e em ofensa ao contraditório e devido processo legal.
Em relação à ausência de disponibilidade de caixa, afirma que teria sido provocada pelo gestor antecessor, que cometeu diversas ilegalidades que dificultaram sua gestão, de modo que a auditoria determinada para apurar as irregularidades da gestão anterior foi encaminhada ao Ministério Público estadual para adoção de providências, bem como que o comprometimento das contas públicas municipais iniciado em período anterior, aliado ao atraso no repasse do FPM, deve ser considerado para fins de isenção do Apelante pela ausência de disponibilidade de caixa.
Quanto à ausência de comprovação de despesas, alega que não realizou novas despesas para poder configurar tal conduta, já que somente cumpriu obrigações anteriormente assumidas, assim como que não subsiste a ausência de realização de empenho prévio, uma vez que houve complementação e pagamento em janeiro de 2005 das despesas relativas à dezembro de 2004.
Informa que o próprio magistrado a quo julgou a pretensão parcialmente procedente por considerar as condutas de gravidade moderada, de modo que tal conclusão não se coaduna com o valor da multa civil estipulada, considerando-a demasiadamente alta.
Ressalta que não houve dano ao erário em quaisquer das condutas que lhe foram imputadas, o que foi em grande parte reconhecido em sentença, de modo que inexistiu dolo ou culpa para a configuração de ato de improbidade administrativa, não havendo como se presumir o dano passível de responsabilização, sequer pelo art. 11 da Lei nº. 8.429/92.
Prequestiona os arts. 5º, LV e LIV, da Constituição Federal, e art. 282, VI, do Código de Processo Civil.
Por tais motivos, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para, reconhecer a nulidade do decisum pelo julgamento ultra petita; ou, acatando as preliminares suscitadas, reformar a sentença, julgando extinta a ação sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I e VI e art. 282 do Código de Processo Civil ou, ainda, que no mérito, o pedido inicial seja julgado totalmente improcedente.
Alternativamente, no caso de manutenção da sentença, pede a redução da multa civil estipulada, em atenção ao princípio da razoabilidade e a condenação do Apelado nas custas processuais e honorários de sucumbência no percentual de 20% sobre o valor da causa.
O Ministério Público Apelado apresentou contrarrazões às fls. 1.030/1.038, pugnando, em suma, pelo desprovimento da pretensão recursal.
O Município Apelado, por sua vez, não apresentou contrarrazões, apesar de devidamente intimado para tanto, como certificado à fl. 1.065.
A 20ª Procuradoria de Justiça, em substituição à 15ª, emitiu parecer às fls. 1.052/1.062, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Transfiro as preliminares levantadas para o mérito, tendo em vista que diz respeito ao mérito recursal, como bem assevera Garcia Medina:
"Contudo, pode ocorrer que, levantada uma questão preliminar perante o juiz a quo, como, por exemplo, a ilegitimidade ad causam, e apreciando o juiz a questão na sentença (extinguindo ou não o processo, passando ou não à análise do pedido), a parte prejudicada venha a insurgir-se contra a decisão recorrida, quanto a tal aspecto. Nesse caso, aquela questão, considerada preliminar em relação ao juízo de primeiro grau, será considerada como mérito do recurso interposto". (MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 70)
Inicialmente, o Apelante sustenta a inépcia da petição inicial por considerar que o pedido realizado é juridicamente impossível, nos termos do art. 295, parágrafo único, III, do CPC, por pretender discutir matéria tributária, impossível de apreciação no âmbito de Ações Civis Públicas, tendo em vista que diz respeito à suposta ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal, ante a imputada omissão na cobrança de ISS em realização de obra pública e a sua ausência de registro junto ao INSS.
Tal pretensão, contudo, não encontra qualquer amparo.
O disposto no parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº. 7.347/85 diz o seguinte:
"Art. 1º. (...)
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados."
Tal vedação, contudo, não esbarra na pretensão que envolva a matéria tributária como causa de pedir, mormente porque o pedido principal não se refere à qualquer relação jurídico-tributária em favor de um sujeito determinado, mas na legitimidade de buscar a proteção ao erário e à legalidade, ante a negligência da cobrança de imposto regularmente instituído por lei, o qual não confere qualquer discricionariedade ao gestor para deixar de arrecadá-lo, bem como pelo não registro da obra pública junto ao INSS, condutas tipicamente ilegais.
Assim, é que não havendo qualquer pedido no intuito de desconstituir eventual relação jurídico-tributária, com a imposição de cobrança e arrecadação imposta à Administração Tributária, mas tão só de apuração da legalidade da conduta do Apelante, não há como acolher a pretensão de reconhecimento de inépcia da inicial, por pedido juridicamente impossível.
Neste sentido, é orientação emanada do Superior Tribunal de Justiça, conforme segue:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.347/85. ATO DE IMPROBIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MATÉRIA TRIBUTÁRIA COMO CAUSA DE PEDIR. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO AUTORA. EXCLUSÃO DO FEITO.
1. Hipótese de ação civil pública que se encontra fora do alcance da vedação prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 7.347/85, porquanto a matéria tributária figura como causa de pedir, e não como pedido principal, sendo sua análise indispensável para que se constate eventual ofensa ao princípio da legalidade imputado na inicial ao agente político tido como ímprobo.
(...)
5. Recurso especial provido, em parte, para trancar a ação civil pública no tocante aos pleitos de desconstituição dos créditos e repetição de indébito tributários, mantendo-a no que concerne aos supostos atos de improbidade, excluindo, por consequência, a Associação Sociedade de Amigos do Jardim Teixeira do feito, em razão de sua ilegitimidade ativa em demandas fulcradas na Lei n. 8.429/92. (REsp 1387960/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 13/06/2014)
Ainda, o Apelante defende a inépcia da inicial por ofensa ao art. 282, VI, do CPC, por considerar que não houve indicação das provas com que pretendia demonstrar a veracidade dos fatos, tendo em vista que a incial teria se baseado tão só em Relatório de Auditoria apócrifo, não devendo tal documento servir como prova sequer para receber a inicial.
Tal afirmação igualmente não prospera.
Da simples análise da inicial (fls. 02/12), verifico que a mesma foi acompanhada não só do apontado Relatório de Auditoria (fls. 21/51), mas também com extrato da conta da Prefeitura Municipal – FPM (fls. 14/20); cópias dos Convênios 1881/03 e 1785/03 (fls. 64/71), pactuados com o objetivo de construir o Pronto Atendimento Médico de Urgência no município; recibo de pagamento à empresa contratada, boletim de medição de serviços e fotos da obra inacabada (fls. 117/123); e cópia de cheque sem fundo emitido em nome do Município pelo ex-gestor Apelante (fl. 124).
Ademais, com a manifestação ministerial de fls. 683/690, foram acostados os documentos relativos ao Relatório de Inspeção Extraordinária elaborado pela Diretoria da Administração Municipal do Tribunal de Contas do Estado (fls. 692/718), e ao parecer do Ministério Público de Contas (fls. 719/752), de lavra do Douto Procurador de Contas à época, Dr. Carlos Thompson Costa Fernandes, que foram uníssonos em apontar diversas condutas ilegais de responsabilidade do gestor, inclusive atos que importaram em dano ao erário.
Além dos documentos acostados à inicial e com a manifestação ministerial posterior, houve pedido expresso para produção de provas, sendo que, antes mesmo do recebimento da ação, foi ofertado ao Apelante à possibilidade de manifestação prévia, conforme Despacho de fl. 130 e Certidão de fl. 139v, dando conta da intimação do requerido.
Esclareça-se que o rito da ação de improbidade permite a manifestação prévia do requerido, antes do início da instrução processual, o que possibilita ao demandado apontar todos os motivos que possam ensejar a rejeição da ação, notadamente a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita, com base no art. 17, § 8º, da Lei nº. 8.429/1992.
E ainda, da decisão que recebe ou não a inicial, é cabível o recurso de Agravo de Instrumento, como dispõe expressamente o art. 17, § 10, da Lei nº. 8.429/1992. Este é o entedimento do Superior Tribunal de Justiça que, ainda, entende que eventual nulidade pela ausência da notificação prévia do réu é relativa, se tornando preclusa caso não seja impugnada no primeiro momento, como demonstra os arestos a seguir:
"[...] A decisão do Juiz Singular, que rejeita a manifestação apresentada pelo requerido, versando sobre a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita e, a fortiori, recebe a petição inicial da ação de improbidade administrativa é impugnável, mediante a interposição de agravo de instrumento, perante o Tribunal ao qual o juízo singular está vinculado, a teor do que dispõe art. 17, § 10 da Lei 8.429/92 [...]" (EDcl no REsp 1073233 MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 04/11/2009)
"[...] Da interpretação sistemática da Lei 8.429/92, especialmente do art. 17, § 10, que prevê a interposição de agravo de instrumento contra decisão que recebe a petição inicial, infere-se que eventual nulidade pela ausência da notificação prévia do réu (art. 17, § 7º) será relativa, precluindo caso não arguida na primeira oportunidade.[...]" (EDcl no REsp 1194009 SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 30/05/2012)
No presente caso, o Apelante foi devidamente notificado para apresentar manifestação prévia, mas deixou de se manifestar no prazo legal, conforme certidão de fls. 140. Em seguida, por meio da Decisão de fl. 608/611, foi recebida a inicial e determinado o processamento da ação, decisão esta que não foi questionada por meio do recurso próprio pelo Apelante.
Por tais razões, rejeito a pretensão de anular a sentença com base na inépcia da inicial.
Ainda, pretende o Recorrente anular a sentença com base nas alegações de cerceamento do seu direito de defesa e por considerar a sentença ultra petita.
Neste ponto, esclareço que a jurisprudência firmou-se no sentido de que a produção de prova pericial é uma faculdade do Juiz, na qualidade de dirigente do processo, e ínsita ao seu convencimento, ou seja, a necessidade de realizar determinada dilação probatória é vinculada à apreciação do juiz, sendo discricionariedade sua no curso da instrução processual.
Como destinatário da prova e para formar seu convencimento, o juiz pode determinar a realização das provas que julgar necessárias, bem como, igualmente, indeferir as que entender desnecessárias, conforme preceitua o art. 130 do CPC, senão vejamos:
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas, necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
O Apelante, contudo, ao argumentar sobre a referida nulidade, não demonstrou qual o real prejuízo em razão da não realização de tais diligências, não apontou quais elementos dos laudos já constantes nos autos estariam equivocados, limitando-se a questioná-los genericamente.
Neste sentido, já se posicionou esta Corte de Justiça:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO COM PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM FACE DA DECISÃO DO RELATOR QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA CONTÁBIL NO 1º GRAU. JUÍZO DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO (ART. 130 DO CPC). ALEGAÇÕES DA AGRAVANTE INSUFICIENTES PARA PERMITIR A REFORMA DO DECISUM HOSTILIZADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRN. AgInt em AI nº. 2009.013061-6/0001.00. Rel. Desembargador Saraiva Sobrinho. 3ª Câmara Cível. Julgamento: 01/12/2009)
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO FACE À AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FUNDO DE REAPARELHAMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (FRPM) SUSCITADA PELO PARQUET. DESNECESSIDADE. CAUSA QUE ENVOLVE INTERESSES PRIVADOS. EMISSÃO DE PARECER PELO PARQUET. IRRELEVÂNCIA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA QUE SE FAZ DO ART. 3º, IX DA LEI ESTADUAL Nº 9.419/2010 CONJUGADA COM O ART. 82 DO CPC. POSIÇÃO SEDIMENTADA NESTA CÂMARA NO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 2014.001810-3 REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE ANÁLISE DE AGRAVO RETIDO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. LIBERDADE JUDICIAL DE VALORAÇÃO DAS PROVAS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 130 E 131, DO CPC. ALEGAÇÕES FINAIS ORAIS. REGRA PREVISTA NO ART. 454 DO CPC. MEMORIAIS QUE SOMENTE DEVEM SER APRESENTADOS EM CASOS EXCEPCIONAIS DE COMPLEXIDADE DA CAUSA. IMPROVIMENTO DO AGRAVO RETIDO. MÉRITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. (...) CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. (TJRN. AC n° 2015.001516-2. Rel. João Rebouças. 3ª Câmara Cível. Julgamento: 23/06/2015)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE ALUGUÉIS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E DE EXIBIÇÃO DO PROCESSO DE FINANCIAMENTO PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS SUFICIENTES A ENSEJAR A PRODUÇÃO DA PROVA REQUERIDA. JULGADOR QUE NÃO FICA ADSTRITO EXCLUSIVAMENTE À VONTADE DAS PARTES QUANTO À PRODUÇÃO DE PROVAS. APLICAÇÃO DO ART. 130, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRN. AI nº. 2014.023813-8. Rel. Expedito Ferreira. 1ª Câmara Cível. Julgamento: 30/04/2015)
O indeferimento da prova, assim, não constitui cerceamento de defesa, motivo pelo qual rejeito a pretensão do Apelante neste sentido.
Do mesmo modo, no que se refere à alegação de que a sentença teria sido ultra petita, por ter condenado o Apelante em dispositivo legal diverso do imputado pelos Apelados, a pretensão não encontra amparo.
O enquadramento diverso, pela sentença, da conduta de improbidade administrativa descrita na exordial não constitui julgamento extra ou ultra petita, como já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades, conforme segue:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DE DANOS CAUSADOS AO ERÁRIO. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. INEXISTÊNCIA.
1. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "o pedido não é apenas o que foi requerido em um capítulo específico ao final da petição inicial, mas, sim, o que se pretende com a instauração da demanda, sendo extraído de interpretação lógico-sistemática da inicial como um todo" (AgRg no REsp 1.284.020/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 6/3/2014).
2. Não há falar em julgamento extra ou ultra petita, uma vez que, consoante o aresto recorrido, o pleito de condenação do agravante ao ressarcimento de danos causados ao erário, em decorrência da prática de atos de improbidade administrativa, encontra-se implícito na petição exordial.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1324787/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 09/04/2015) (grifos acrescidos)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO SOCIAL E DO INTERESSE PÚBLICO. ATOS DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI 8.429/92. IMPRESCINDIBILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO. ART. 10 DA LIA. CULPA OU DOLO. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não há falar "em julgamento fora ou além do pedido quando o julgador, em face da relevância da questão social e do interesse público, sujeita, na condenação do responsável por atos de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, às penas cominadas por lei, como é a hipótese dos autos" (REsp 324.282/MT).
2. É imprescindível o elemento subjetivo para a configuração do ato de improbidade administrativa. No caso específico do art. 10 da Lei 8.429/92, o dano ao erário admite, para a sua consumação, tanto o dolo quanto a culpa.
3. A desconstituição do julgado pela ausência do elemento subjetivo na conduta ímproba não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento de análise próprio das instâncias ordinárias e vedado a este Tribunal Superior, a teor da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1125634/MA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 02/02/2011) (grifos acrescidos)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 8.429/92. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CUMULAÇÃO DE SANÇÕES. CERCEAMENTO DEFESA. ART. 330 DO CPC. SÚMULA N.º 7/STJ.
1. Não se conhece do recurso especial quanto a tema que demande o reexame de fatos e prova (Súmula 7/STJ). Para se chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido quanto à tipificação do ato de improbidade (artigos 11 e 12 da Lei n.º 8.429/92) e à ausência de cerceamento de defesa (art. 330 do CPC), torna-se imperioso o reexame do arcabouço fático e probatório dos autos, o que é vedado nesta instância especial.
2. Não é inepta a petição inicial que deixa de apontar o dispositivo de lei, se da narração dos fatos decorrer logicamente o pedido. Da mesma forma, a aplicação de legislação diversa daquela utilizada pela parte para fundamentar seu pedido não implica julgamento extra petita. Aplicação dos brocardos jura novit curia e mihi factum dabo tibi ius. Precedente.
3. O art. 12, parágrafo único, da Lei n.º 8.429/92, fundado no princípio da proporcionalidade, determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na"extensão do dano causado"bem como no"proveito patrimonial obtido pelo agente". No caso dos autos, o dano causado aos cofres municipais é de pequena monta, já que se trata de ação civil pública por ato de improbidade decorrente da acumulação indevida de cargo e emprego públicos. E, também, o acórdão recorrido reconheceu não haver" indícios de que o agente tenha obtido proveito patrimonial".
4. Não devem ser cumuladas as sanções por ato de improbidade se for de pequena monta o dano causado ao erário e se o agente não obteve proveito patrimonial com o ato.
5. Recursos especiais conhecidos em parte e providos também em parte. (REsp 794.155/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2006, DJ 04/09/2006, p. 252) (grifos acrescidos)
Desse modo, rejeito a alegação de julgamento ultra petita.
Acerca da pretensão de não reconhecimento de atos de improbidade administrativa, com base na alegação de que a sentença recorrida se baseou tão só em Relatório de Auditoria apócrifo que não considerou sequer os balancetes de novembro de dezembro de 2004 e com natureza privada, o que representaria ausência de provas para sua condenação, verifico que foram afastadas, pelo juiz a quo, as irregularidades apontadas pelo Município autor no que concerne ao Convênio nº. 1.881/2003 e ao cancelamento da dívida consolidada, justamente pela ausência de provas neste ponto.
Do mesmo modo, o magistrado entendeu não existir ato de improbidade administrativa em razão do inadimplemento das contas de energia, baseado no Relatório Técnico do Tribunal de Contas do Estado.
O mesmo, entretanto, não ocorreu quanto às irregularidades decorrentes da emissão de cheques sem fundos, ausência de disponibilidade de caixa, falta de comprovação de despesas e ausência de prévio empenho às despesas municipais.
Para fundamentar seu convencimento sobre o enquadramento de tais condutas como atos de improbidade, o magistrado a quo expressamente consignou as provas para embasar sua decisão, justificando seu entendimento sobre a existência de provas suficientes para comprovação de atos de improbidade violadores de princípios, fundamentação esta que adoto como razões do presente voto, para evitar qualquer tautologia, verbis:
"(...) Em relação à emissão de cheque sem fundos, percebe-se que tal alegação encontra-se cabalmente comprovada através da cópia microfilme do cheque nº. 850258, assinado pelo réu Francisco Nobre Filho, na qual se observa claramente no seu verso o carimbo com a inscrição "DOCUMENTO DEVOLVIDO" com o código 11, significando que o mesmo foi passado sem fundos (fls. 124). (...) Relatório de Inspeção Extraordinária nº. 012/2005 – DAM do Tribunal de Contas do Estado, o qual, a partir de uma análise técnica procedida através da leitura dos extratos bancários do Município, chegou a conclusão de que houve a devolução de diversos cheques sem fundos emitidos em nome do Município de Florânia por insuficiência de fundos, conforme se depreende das fls. 705/706 dos autos. Ou seja, a prova técnica acima aludida nos permite inferir que o cheque sem fundos apontado na presente ação foi apenas um entre muitos na mesma situação que foram emitidos pelo Município de Florânia no ano de 2004, o que, ao contrário do alegado pelo demandado, demonstra a reiteração da conduta ilícita por ele praticada.
Vê-se, portanto, o dolo do demandado que, na qualidade de gestor municipal de Florânia, costumava agir reiteradamente de forma ilegal e imoral à medida em que passava cheques sem fundos aos seus credores, causando, inclusive, prejuízo à imagem do Município, que ficava desacreditado diante dos seus fornecedores.
Por outro lado, vê-se que também procedem as alegação de que o réu, de maneira reiterada, pagou despesas sem prévio empenho, bem como, não comprovou o efetivo pagamento de despesas da Prefeitura, agindo em total dissonância com a legislação financeira vigente.
Nessa senda, cabe mencionar que o já aludido Relatório de
Inspeção Extraordinária nº 012/2005 – DAM, demonstrou que o demandado não comprovou as contas de destino de transferências bancárias no montante de R$ 597.069,58 (fl.708 dos autos), bem como não empenhou previamente despesas no valor de 76.668,48 (somatório das despesas constantes no quadro presente à fl.703 dos autos).
Dessa maneira, vê-se que o demandado, de forma reiterada, rompeu com os seus deveres de legalidade e transparência, imposto pelo art.37 da Constituição Federal.
Destaque-se o dolo da conduta do demandado, a qual culminou com o rompimento das regras mais comezinhas de Administração Financeira – e que por serem tão elementares, são amplamente conhecidas por aqueles que lidam coisa pública – , quais sejam, a necessidade de empenhar previamente a despesa pública, bem como a necessidade de comprovar, de forma especificada, a sua realização.
Dessa forma, a conduta demandada violou obrigações impostas aos administradores pelos arts.60 e 88, da Lei nº 4.320/64:
Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
Art. 88. Os débitos e créditos serão escriturados com individuação do devedor ou do credor e especificação da natureza, importância e data do vencimento, quando fixada.
Finalmente, verifica-se que também houve a indisponibilidade de caixa deixada pelo demandado à gestão seguinte, configurando assim a prática da gestão irresponsável da coisa pública municipal no caso em tela.
Com efeito, o relatório é claro em apontar que o somatório de despesas não regularmente inscritas em restos a pagar durante o exercício financeiro de 2004 superava a disponibilidade financeira do Município para o
exercício seguinte (fl.700 dos autos).
Destaque-se, inclusive, o fato descrito no Relatório de Inspeção do Tribunal de Contas do Estado – documento técnico e dotado de fé pública -, de que o demandado, quando da ocasião da prestação de contas do 6º bimestre do exercício financeiro de 2004, afirmou que não possuía mais saldo dos exercícios anteriores na rubrica orçamentária Restos a Pagar (fl.697).
Entretanto, quando o Tribunal de Contas procedeu à inspeção in loco dos documentos contábeis do Município de Florânia, verificou a existência de R$ 38.867,50 em dívidas de exercícios anteriores que ainda não haviam sido pagas (fl.699)
Tal fato evidencia o dolo na conduta do demandado que, enquanto gestor municipal, não somente agiu em total dissonância com o postulado da responsabilidade fiscal ao deixar o município em situação de indisponibilidade de caixa, como também ainda tentou se valer de uma manobra de "maquiagem contábil" para esconder o fato do órgão de controle externo competente (Tribunal de Contas do Estado). (...)"
Dessa forma, ao contrário do que fora sustentado pelo Apelante, estão presentes provas suficientes nos autos para demonstrar a efetiva prática de atos de improbidade administrativa violadores de princípios da Administração Pública, a ensejar o enquadramento nos termos do art. 11 e sanções do art. 12, III, da Lei nº. 8.429/92, nos termos do que restou assentado em sentença.
Frise-se que a alegação de que a inexistência de dano ao erário importaria no não reconhecimento de atos de improbidade é completamente equivocada, tendo em vista que as condutas previstas no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa não exigem, para sua configuração, de qualquer efetivo prejuízo ao erário.
Nesse ponto, é preciso destacar que a sentença apelada andou bem em considerar a ausência de provas para demonstração de efetivo prejuízo ao erário, o que não importa em improcedência da demanda, tendo em vista a efetiva demonstração de atos ilegais praticados pelo gestor à época, uma vez que a pretensão ressarcitória não possui qualquer relação de prejudicialidade com a apuração da ocorrência do ato ímprobo em si.
Outrossim, como constatado pelo decisum, o dolo do recorrente é patente, na medida em que procedeu à atos sabidamente ilegais, mormente o fato de não se justificar o cometimento de ilicitudes sob a alegação de que seria inapto juridicamente, já que ninguém pode alegar desconhecimento da lei, que se dirá da Constituição, bem como porque todo Município possui representação jurídica, a qual deve orientar o gestor quanto a essa questão.
Nesse sentido, Emerson Garcia:
"Além de ser presumida a lesividade, a responsabilidade do agente, por força do art. 21, I, da Lei nº 8.429/92, não está associada à ocorrência de dano patrimonial, mas, sim, à violação aos princípios regentes da atividade estatal, sendo oportuno frisar que a má-fé deste será normalmente incontestável, pois é inconcebível que alguém se habilite a desempenhar relevante atividade na hierarquia administrativa sem ter pleno conhecimento das normas que legitimam e disciplinam sua função." (GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 433)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos referentes à violação de princípios da Administração Pública, já se pronunciou nesse sentido, conforme segue:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DE CONHECIMENTO PALMAR. MULTA CIVIL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Inexiste violação dos arts. 165, 458 e 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento de forma clara e fundamentada das questões abordadas no recurso. 2. Os atos de improbidade administrativa tipificados no art. 11 da Lei n. 8.429/92 que importem na violação dos princípios da administração independem de dano ao erário ou do enriquecimento ilícito do agente público. 3. No caso, e as contratações temporárias descritas afrontam, claramente, a exigência constitucional de realização de concurso público, violando, assim, uma gama de princípios que devem nortear a atividade administrativa. Ademais, a má-fé, neste caso, é palmar.
Assim, o apelo não merece prosperar nesse ponto, estando evidente a ocorrência de atos de improbidade administrativa.
Por fim, rejeitadas as pretensões de nulidade da sentença e de sua reforma com base em inexistência de atos de improbidade, passo a analisar a alegação de que a multa civil foi estipulada em patamar desproporcionalmente elevado.
Assim, no que toca à dosimetria da sanção, à vista dos critérios elencados no caput e no parágrafo único do art. 12 da LIA (gravidade do fato, extensão do dano e proveito patrimonial do agente), não me parece que o magistrado a quo haja aplicado reprimenda compatível com o ato de improbidade administrativa levado a termo pelo recorrente.
Com efeito, não houve dano ao erário, como consignado pelo próprio Juiz de primeiro grau. Outrossim, não restou comprovado que o Apelante tenha obtido qualquer proveito patrimonial de suas condutas. O ato de improbidade, conquanto grave e reprovável, também não se me parece de importância tal que reclame a aplicação de severas sanções prescritas no decreto de primeiro grau, com estipulação de multa civil no limite máximo imposto pelo art. 12, III, da LIA (cem vezes o valor da remuneração percebida).
Não se impõe ao julgador que, reconhecendo a ocorrência de ato ímprobo previsto no art. 11 da LIA, aplique cumulativamente todas as sanções previstas no art. 12, III, da mesma norma, ou que as estipule no máximo previsto, devendo a imposição das reprimendas ao agente ser temperada pelo princípio da proporcionalidade, individualizando-as conforme mandamento expresso do parágrafo único do citado art. 12.
Há de existir, com efeito, relação de pertinência entre o ilícito praticado e as sanções aplicadas, as quais, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (proibição de excesso), devem ser bastantes para coibir e/ou reprimir condutas atentatórias à moralidade administrativa, porém sem se revelarem desnecessárias e inadequadas à finalidade pretendida pela lei, pois, do contrário, haverá uma desmedida manifestação do poder punitivo estatal.
Assim, acredito que, conquanto a conduta do Recorrente mereça censura e exija a devida repreensão por parte do Judiciário, as penas aplicadas não podem ser integralmente mantidas por este Juízo ad quem, especificamente no que concerne ao valor estipulado para multa civil, devendo ser minorada.
No caso, tendo em conta a natureza, as circunstâncias e a gravidade do fato objeto de análise, julgo que o pagamento da multa civil deve ser reduzido para 10 (dez) vezes o valor da última remuneração.
Em razão do exposto, em dissonância parcial do parecer ministerial, conheço do apelo para dar-lhe provimento parcial, tão somente para reduzir a multa civil aplicada, impondo-a no valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida.
É Como voto
Natal, 28 de janeiro de 2016.
Desembargador Expedito Ferreira
Presidente
Juiz Jarbas Bezerra (Convocado)
Relator
Dr. Pedro de Souto
12º Procurador de Justiça
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